Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Договор о предоставлении банковской гарантии существенные условия». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.
Банковская гарантия используется в закупках как эффективное и надежное средство минимизации рисков при исполнении обязательств между контрагентами. Но мошенники предоставляют заказчику фальшивку. Предотвратить споры между банком и поставщиком, проверить легитимность поручительства поможет грамотный подход к составлению документа и согласование всех условий на этапе его заключения.
Обеспечение вероятного обязательства
Банковская гарантия – это документ, который выдается банком и адресован конкретному кредитору организации.
Согласно банковской гарантии банк принимает на себя обязательство погасить возможную задолженность фирмы перед кредитором по требованию кредитора при наступлении конкретно определенных условиях.
При этом банк обязуется выплатить кредитору твердую, заранее оговоренную сумму.
Особенность такого соглашения заключается в том, что на момент оформления банковской гарантии самого обязательства перед кредитором у организации еще не существует, то есть кредитор является потенциальным.
Причем в будущем задолженность за приобретенные товары, работы или услуги может так и не появиться.
Что такое банковская гарантия?
Одно из основных направлений деятельности любого банка – выдавать кредиты клиентам на различных условиях. При этом риск очень высок: заемщик может просто перестать покрывать свой долг. В таком случае гарантами выплаты становятся: имущество, предложенное в залог, либо поручители. Однако сегодня существует более удобное решение – оформление банковской гарантии (БГ).
Это соглашение, или письменное обещание финансовой организации, что долг клиента будет стопроцентно выплачен, даже если он перестанет соблюдать взятые на себя обязательства.
В таком случае тот, кто гарантирует выплату (банк) именуется гарантом.
Тот, за кого даётся письменная гарантия (клиент банка) – принципал.
Тот, кто получит эту гарантию – бенефициар.
К этим терминам мы ещё вернёмся чуть позже. Ну а пока давайте разберёмся, как работает банковская гарантия, и кому вообще она выгодна.
Как работает банковская гарантия
Банковская гарантия функционирует по элементарному принципу: когда участник сделки, у которого есть гарантия от кредитной компании, не выполняет условия соглашения, это бремя возьмет на себя банк. В частности, организации-кредитору потребуется выплатить фиксированную сумму денег, обозначенную в контракте о выдаче банковской гарантии.
Применение гарантии банка подходит всем сторонам сделки:
- поставщик в любом случае получает положенные ему средства;
- покупатель проводит выгодную сделку;
- банк зарабатывает на вознаграждении за предоставленную заемщику гарантию.
Договор банковской гарантии
Договор БГ представляет собой соглашение, в котором гарант берет на себя обязательство выплат в пользу госзаказчика по просьбе поставщика денежную сумму, если бенефициар предоставит в рамках договора соответствующее требование.
Оформление договора банковской гарантии допускается только в письменном виде с указанием обязательств трех его сторон. Предметом контракта о выдаче банковской гарантии является ее выпуск банком и получение им соответствующего вознаграждения от принципала.
Оригинал гарантии должен храниться у заказчика. У поставщика хранится ее скан-копия, акт приема-передачи и соглашение о выдаче.
Основанием для выдачи БГ является сам гарантийный договор. Для подтверждения выдачи необходимо, чтобы банк получил от клиента комиссионную выплату, оговоренную в тексте соглашения.
Виды банковских гарантий
Банковские гарантии могут обеспечивать разные виды обязательств. В связи с этим выделяют четыре вида банковских гарантий:
- тендерные,
- договорные,
- налоговые,
- таможенные.
Тендерные гарантии используются в закупках по 44-ФЗ и 223-ФЗ. Такая гарантия является безотзывной — это значит, что гарант не может изменить условия или отказаться выплачивать деньги бенефициару по гарантийному случаю. Гарантом в закупках может выступать только банк, одобренный Минфином.
Тендерная гарантия защищает бенефициара от:
- отказа победителя подписывать контракт;
- неуплаты штрафов, пеней и неустоек по исполнению контракта;
- некачественного исполнения контракта — например, когда поставленный товар портится до окончания гарантийного срока.
В связи с этим выделяют три подвида тендерной гарантии:
- гарантия заявки участия в торгах — используется для обеспечения заявки на участие;
- гарантия исполнения контракта — используется для обеспечения исполнения контракта;
- гарантия качественного исполнения обязательств — используется для подтверждения качества товаров и работы на протяжении гарантийного срока.
Проверка банковской гарантии по 44 ФЗ и 223 ФЗ
Банковская гарантия — самый удобный способ обеспечения гарантийных обязательств поставщика перед заказчиком. Этим часто пользуются мошенники и выдают недействительные банковские гарантии. Обман раскрывается обычно только тогда, когда заявку на участие в торгах отклоняют или заказчик отказывается подписывать контракт. Чтобы этого избежать, можно проверить подлинность банковской гарантии самостоятельно.
На этапе оформления гарантии следует обратить внимание на следующие факторы:
- Долги организации-гаранта. При заключении договора с должником есть риск, что должник превратится в банкрота.
- Маленький список документов для получения банковской гарантии. Обычно гарант запрашивает много документов, подтверждающих финансовую стабильность принципала. Если гарантию выдают по одному-двум документам, велика вероятность, что гарантия недействительна.
- Низкая стоимость банковской гарантии. Гарант зарабатывает на комиссии за выдачу гарантии. Обычно комиссия составляет 5-10% от суммы обеспечения. Но единой формулы нет — у каждого банка свой способ расчёта.
Что такое банковская гарантия
Банковская гарантия – это обязательство банка выплатить определенную сумму одной из сторон договора, если другая сторона этого договора свои обязанности не выполнит. Что-то среднее между кредитом и страховкой.
Например, чтобы участвовать в тендере или в госзакупках, исполнитель обычно должен внести определенную сумму на счет заказчика – как залог того, что после победы не откажется от проведения работ или поставки товара. Если исполнитель участвует в десятках конкурсов, денег на обеспечение всех может просто не хватить. Тогда заключается договор с банком: последний письменно обязуется внести требуемую в качестве залога сумму, если исполнитель не проведет работы или не поставит товар. Это и есть банковская гарантия. За ее предоставление банк берет комиссию в виде процентов от суммы гарантии.
Смысл банковской гарантии не только в том, чтобы возместить расходы заказчика в случае невыполнения обязательств, но и в отсечении недобросовестных подрядчиков и поставщиков. Банк проверяет платежеспособность исполнителя, его активы, и на основании этой информации принимает решение о выдаче гарантии. Для фирм-однодневок и поставщиков из различных «черных списков» это уже станет шлагбаумом.
Для исполнителя банковская гарантия – это разновидность кредита, только существенно более дешевая, поскольку живых денег компания не получает.
Как и где можно купить банковскую гарантию
Основные правила по выдаче и покупке банковской гарантии отражены в § 6 главы 23 ГК РФ (статьи 368-379). В соответствии с ними, выдачу банковских гарантий может осуществляться со стороны банков или других финансово-кредитных учреждений. В некоторых случаях также можно купить гарантию не в банке, а в страховой компании.
Если банковская гарантия приобретается в банке, то можно считать, что, по сути, она является кредитным продуктом. Это приводит к тому, что клиенту потребуется собрать большое количество документов, открыть счет в банке, предоставить залог, и только через 2-3 недели он получит возможность приобрести банковскую гарантию. Но этот процесс всегда можно сократить и упростить в несколько раз, доверив получение банковской гарантии специализированной организации-оператору.
Что банковская гарантия дает предпринимателю и когда может понадобиться?
Итак, банковская гарантия может стать обеспечением долговых обязательств предпринимателя. При этом с основным обязательством между принципалом и бенефициаром (то есть между предпринимателем и его контрагентом) банковская гарантия никак не связана. Это следует из ст. 370 ГК РФ.
Применение банковской гарантии является особенно актуальным в тех случаях, когда для реализации каких-либо сделок (проектов) не нужен кредит как таковой, а необходима уверенность в том, что в случае возникновения у предпринимателя финансовых проблем банк-гарант в установленный срок исполнит обязательство за него в полном объеме.
Иначе говоря, банковская гарантия позволит предпринимателю решить проблему, касающуюся доверия во взаимоотношениях с партнерами (уже имеющимися и потенциальными), повысив тем самым его конкурентоспособность на рынке. Контрагентов это обеспечение защитит от рисков неплатежеспособности предпринимателя, а самому предпринимателю поможет получить отсрочку по выплатам по договору на период действия гарантии.
Общие требования к банковской гарантии, которая представляет собой разновидность независимой гарантии, установлены параграфом 6 главы 23 ГК РФ. Согласно п. 2 ст. 368 ГК РФ банковская гарантия выдается в письменной форме, позволяющей достоверно определить ее условия и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.
В соответствии с п. 4 ст. 368 ГК РФ в банковской гарантии должны быть указаны:
– дата выдачи;
– принципал;
– бенефициар;
– гарант;
– основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;
– денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;
– срок действия гарантии;
– обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.
Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (далее – Закон № 44-ФЗ) установлены дополнительные требования к банковским гарантиям, которые предоставляются заказчику в качестве обеспечения заявок на участие в конкурсе или закрытом аукционе, а также в качестве обеспечения исполнения контрактов (далее также – банковские гарантии).
Начало срока действия банковской гарантии
Гарантию необходимо получить до подписания контракта и, обычно, датой начала её действия является день выпуска.
Совет: бывают нестандартные ситуации, к которым стоит отнестись очень внимательно. Чаще всего это происходит у недобросовестных банков, в тексте документа указывают обстоятельства, при которых вступает в силу БГ. Например, бенефициар должен письменно подтвердить получение документа от гаранта, и только после получения этого письма банком начинается действие гарантии. Но если его не будет, то в случае каких-либо проблем заказчик не будет иметь право на возмещение понесенного ущерба, т.к. его БГ так и не начала действовать.
Но если работы по контракту начинаются позже, например, сезонные работы, закупку по которым заказчик проводит заблаговременно, срок действия гарантии вступает в силу с какой-то определённой даты, а не с даты выпуска гарантии.
Поэтому перед оформлением гарантии важно точно знать с какого дня она начнёт действовать (с даты выпуска или позже, когда начнутся работы по контракту). Эту информацию можно найти в контракте или аукционной документации.
Можно ли изменить срок банковской гарантии?
Время, в течение которого банковская гарантия будет актуальна, указывается в ее тексте. Но в некоторых случаях срок действия БГ можно изменить:
- Продлен срок исполнения госзаказа и БГ не укладывается в эти временные рамки. В этой ситуации следует обратиться в банк, ее выдавший, и продлить гарантию на необходимый период. Берется новая (измененная) дата окончания договора и к ней добавляется минимум 1 месяц, как указано в 44-ФЗ.
- Контракт выполнен быстрее указанного срока. В этом случае срок БГ можно уменьшить. Для этого необходимо вернуть документ в банк. Некоторые банки возмещают поставщикам часть уплаченной комиссии.
- Если контракт является долгосрочным, и поставщик будет выполнять работы несколько лет, то банк может порекомендовать оформить гарантийное поручительство на 1 год и продлевать его раз в год. Данное условие указывается в тексте безотзывной банковской гарантии.
Таким образом, есть много нюансов при оформлении банковской гарантии.
Пример расчета периода действия
Приведем наглядный пример, как рассчитать срок действия банковской гарантии по 44 ФЗ при обеспечении контракта.
Шаг 1. Рассчитываем общее время действия договора. Пусть по соглашению сторон госконтракт действует до конца года заключения — до 31.12.2020.
Шаг 2. Устанавливаем предельный период выполнения работ. В этом блоке стороны договорились о том, что работы закончатся 09.11.2020.
Шаг 3. Определяем гарантийный период на результат реализации контракта. Он составляет 12 месяцев с момента подписания акта выполненных работ. Акт подписан обеими сторонами в установленный день — 09.11.2020.
Шаг 4. Рассчитаем срок действия банковской гарантии по 44 ФЗ при обеспечении контракта. Страховка действует до 09.12.2020.
Шаг 5. Выявим период обеспечения гарантийных обязательств по госконтракту. Банковское поручительство распространяется на все результаты выполненных работ до 10.12.2021.
Бухгалтерский учет банковской гарантии
В п. 351 Инструкции, утвержденной приказом Минфина № 157н, указано, что имущество, за исключением денежных средств, полученное учреждением в качестве обеспечения обязательств (залог), а также иных видов обеспечения исполнения обязательств (поручительство, банковская гарантия и т.д.), подлежит учету на забалансовом счете 10 «Обеспечение исполнения обязательств».
В письме Минфина РФ от 27.06.2014 № 02-07-07/31342 сказано, что дата отражения обязательства в виде банковской гарантии должна совпадать с датой ее предоставления. При выбытиибанковскойгарантиисучетаназабалансовомсчете 10 (отражение по счету со знаком минус) указывается дата прекращения обязательства, в обеспечение которого выдана названная гарантия (то есть дата исполнения поставщиком (исполнителем) обязательств, обеспеченных гарантией, или дата исполнения банком требований заказчика об уплате денежной суммы в связи с нарушением поставщиком (исполнителем) обязательства, в обеспечение которого была выдана гарантия).
Представим, что автономное учреждение «Центр развития физической культуры и спорта» объявило конкурс на поставку спортивного снаряжения и установило в документации требование об обеспечении исполнения контракта. Компания-победитель выбрала для этого банковскую гарантию на сумму 170 тыс. руб. со сроком действия три месяца, поскольку он должен превышать период действия контракта, который составляет два месяца.
Нюансы оформления договора банковской гарантии
Основным признаком соглашения банковской гарантии считается его независимость от обязательств, с целью поддержания, которых документ был составлен. Обозначенное положение фиксируется в ст. 370 ГК РФ. В частности, независимость заключается в следующем:
- действие соглашения не ликвидируется в тот момент, когда прекращается основное обязательство, а также не изменяется при корректировках данного обязательства;
- рассматриваемое соглашение не утрачивает свою актуальность при утрате действительности основного обязательства;
- соглашение постановляет, что гарант должен предоставить оговоренную сумму средств бенефициару при повторном обращении последнего, если субъект направляет банку письменное требование. При этом данное обязательство банк должен исполнять, даже его сумма уже была частично выплачена.
Совокупный объем действующих поручительств (по всем финансовым обязательствам, взятым под поручительство Фонда) в отношении одного Принципала не может превышать 100 млн.рублей, в отношении группы связанных компаний (аффилированных с Принципалом организаций) не может превышать 120 млн. рублей.
9. Вознаграждение за поручительство
1,0% годовых от суммы обеспеченной поручительством Фонда, за весь срок с момента подписания договора.
В случае предоставления поручительства Фонда по согарантии с АО «Корпорация МСП» размер вознаграждения составляет 0,75% годовых от суммы, обеспечиваемой поручительством Фонда.
В случае предоставления поручительства Фонда Заемщикам зарегистрированным в монопрофильных муниципальных образованиях (моногородах р.п. Линево, р.п. Горный) размер вознаграждения составляет 0,75% годовых от суммы, обеспечиваемой поручительством Фонда.