Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Перспективы разрешения спора по поставке товара по тендеру без отметки о военной приемке». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.
Согласно ч. 5 статьи 95 Закона № 44-ФЗ «При исполнении контракта не допускается перемена поставщика (подрядчика, исполнителя), за исключением случая, если новый поставщик (подрядчик, исполнитель) является правопреемником поставщика (подрядчика, исполнителя) по такому контракту вследствие реорганизации юридического лица в форме преобразования, слияния или присоединения».
Споры, связанные с заменой стороны госконтрактов
На заказчика такие требования не распространяются в соответствии с ч. 6 ст. Закона № 44-ФЗ, в которой указано: «В случае перемены заказчика права и обязанности заказчика, предусмотренные контрактом, переходят к новому заказчику».
Однако на практике все же возникают споры относительно возможности заключения договоров уступки части прав требования по госконтрактам в части обязательств и в полном объеме.
Так, в постановлении от 12 сентября 2017 г № Ф04-3115/17 по делу № А03-23167/2015 арбитражный суда Западно-Сибирского округа указал, что договор цессии, которым предусмотрено, что уступается не только право требования оплаты но и возложение обязанности по выполнению работ в рамках исполнения контракта, является недействительным, как нарушающий запрет на перемену исполнителя, установленный законодателем в ч. 5 статьи 95 Закона № 44-ФЗ.
Как было уже указано, одновременная уступка права требования и возложения обязанности по выполнению работ не соответствует законодательству. Возможна ли в таком случае только уступка права требования оплаты? К сегодняшнему дню по данному вопросу сложилась однозначная правоприменительная практика. Так, например, в постановлении арбитражного суда Поволжского округа от 25 января 2021 г. № Ф06-69577/20 по делу № А72-4632/2020 указано следующее:
«Согласно ч. 5 ст. 95 Закона № 44-ФЗ при исполнении контракта не допускается перемена поставщика (подрядчика, исполнителя), за исключением случая, если новый поставщик (подрядчик, исполнитель) является правопреемником поставщика (подрядчика, исполнителя) по такому контракту вследствие реорганизации юридического лица в форме преобразования, слияния или присоединения.
Введенное указанной нормой права требование недопустимости перемены поставщика (подрядчика, исполнителя) при исполнении контракта означает запрет на передачу возникающих из соответствующих договоров прав и обязанностей при выполнении работ, оказании услуг, поставке и получении имущества. Данное правило согласуется с требованиями п. 7 ст. 448 ГК РФ, согласно которому победитель торгов не вправе уступать права и осуществлять перевод долга по обязательствам, возникшим из заключенного на торгах договора (за исключением требований по денежному обязательству).
По смыслу вышеназванных норм устанавливается запрет исключительно на перемену поставщика (исполнителя, подрядчика) при исполнении контракта, что не препятствуют совершению уступки прав (требований), вытекающих из контракта по денежному обязательству.
В результате подписания договора цессии не производится замена стороны договора – поставщика (подрядчика, исполнителя), а лишь переходит право требования уплаты начисленной задолженности. При этом заказчик сохраняет право на выдвижение возражений в соответствии со ст. 386 ГК РФ».
Идентичная позиция приведена также в постановлении арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13 марта 2020 г. № Ф04-7386/19 по делу № А27-12656/2019:
«Установив, что работы выполнены, в связи с чем у ответчика возникла задолженность, принимая во внимание произведенную уступку прав требования, факт надлежащего извещения Управления о состоявшейся уступке, апелляционный суд признал оплату, произведенную платежным поручением, исполнением обязательства ненадлежащему кредитору (п. 1 ст. 312, п. 2 ст. 385 ГК РФ), в связи с чем правомерно удовлетворил исковые требования.
Кроме того, суд апелляционной инстанции правомерно указал, что замена исполнителя договором уступки права требования не производилась, уступка состоялась после выполнения работ по контракту и их сдачи заказчику, следовательно, исполнителем уступлен обществу денежный долг по обязательству.
Исходя из установленных обстоятельств, суд апелляционной инстанции пришел к верному выводу о том, что в данном случае договор уступки не нарушает принципа адресности и целевого характера бюджетных средств».
Таким образом, уступка прав требований, вытекающих из контракта по денежному обязательству, не нарушает требований законодательства РФ. При этом полная замена стороны исполнителям в госконтракте возможна только в случае, если новый поставщик (подрядчик, исполнитель) является правопреемником поставщика (подрядчика, исполнителя) по такому контракту вследствие реорганизации юридического лица в форме преобразования, слияния или присоединения.
В судебной практике также встречаются и довольно «странные» по фабуле дела. В рамках дела № А16-642/2016, которое рассматривалось судами трех инстанций, организация-истец предъявила к государственному заказчику требование о взыскании неосновательного обогащения. Однако, как было установлено судами, организация-истец никогда не являлась стороной госконтракта, более того, организация-исполнитель контракта прекратила свою деятельность и было исключено из ЕГРЮЛ, в связи с чем в постановлении от 27 марта 2017 г. № Ф03-694/17 по делу № А16-642/2016 арбитражный суд Дальневосточного округа указал:
«В силу пункта 5 статьи 95 Закона № 44-ФЗ при исполнении контракта не допускается перемена поставщика (подрядчика, исполнителя), за исключением случая, если новый поставщик (подрядчик, исполнитель) является правопреемником поставщика (подрядчика, исполнителя) по такому контракту вследствие реорганизации юридического лица в форме преобразования, слияния или присоединения.
Таким образом, ни нормы гражданского законодательства, ни Закона №44-ФЗ не допускают возможности смены подрядчика на стадии исполнения контракта.
Согласно сведениям Единого государственного реестра юридических лиц ООО, являвшееся стороной контракта, прекратило деятельность 29.05.2015, о чем внесена в ЕГРЮЛ запись № 2152723058101; сведения о ликвидации данного общества внесены в реестр 06.10.2015, запись № 2152723149478.
Ответчик является органом государственной власти, финансируемым исключительно за счет средств федерального бюджета, а потому, договорные отношения с ним возможны только посредством заключения государственного контракта в порядке, предусмотренном Законом № 44-ФЗ.
С ООО, являющимся истцом по настоящему делу, государственный контракт в установленном законом порядке никогда не заключался.
Оказывая услуги без наличия муниципального контракта, заключение которого является обязательным в соответствии с нормами названного Закона, общество не могло не знать, что работы выполняются им при отсутствии обязательства.
Следовательно, исходя из пункта 4 статьи 1109 ГК РФ не подлежит взысканию плата за фактически оказанные услуги для государственных и муниципальных нужд в отсутствие заключенного государственного или муниципального контракта.
Иной подход допускал бы поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных или муниципальных нужд в обход норм Закона № 44-ФЗ (статья 10 ГК РФ).»
Таким образом, фактическое выполнение работ в рамках госконтракта организацией, не являющейся стороной госконтракта, не образует на стороне заказчика неосновательного обогащения.
В рамках исполнения госконтрактов исполнитель в целях выполнения части работ вправе самостоятельно привлекать субподрядчиков, в таком случае исполнитель становится генеральным подрядчиком.
Согласно ч. 3 статьи 706 ГК РФ «Генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 настоящего Кодекса, а перед субподрядчиком — ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда».
Как составлять договор поставки
Основное положение договора, которое должно быть согласовано в договоре поставки, это его предмет, то есть подлежащий поставке товар. Конкретнее – его наименование, количество и отличительные признаки, которые помогут безошибочно и однозначно идентифицировать товар, что является критичным для разрешения спора.
Размытые формулировки могут послужить основанием для признания договора незаключенным, или как минимум существенно усложнить доказывание в суде. Кроме того, крайне желательно согласовать конкретный срок поставки, иначе суд может расценить договор в качестве договора купли-продажи, а не поставки, а в этом случае применяются другие нормы законодательства и другие меры ответственности.
Что делать, если уже возник спор по договору поставки
Если спорной ситуации избежать все же не удалось, а переговоры зашли в тупик, то, в первую очередь, необходимо провести анализ имеющейся документации, и подкрепив свои доводы буквой закона, направить другой стороне досудебную претензию. Зачем это нужно:
- во-первых, для соблюдения досудебного порядка, который является обязательным для споров, связанных с поставкой;
- во-вторых, нельзя исключать того, что профессионально составленная претензия отобьет у недобросовестного контрагента желание судиться, и ваши требования будут исполнены в досудебном порядке.
Акт приема-передачи – закрывающий документ, подтверждающий исполнение контракта и внесение оплаты за услугу.
Заключается на основании ст. 94 ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, для обеспечения государственных и муниципальных нужд” после того, как исполнитель осуществит частичную (полную) поставку товара.
Полностью реализует взятые на себя обязательства по контракту.
Акт – отдельный документ, в котором фиксируется факт приемки продукции от поставщика согласно 44-ФЗ, т.е. полное соответствие товара/ услуги требованиям или критериям определенного уровня качества.
Акт составляется по итогам экспертизы и заключения, но не позднее 5 дней после составления документа, подписания сторонами. Только легитимный документ является правильным, если составлен на основании фактических сведений о проводимой поставке, универсальных передаточных документов либо товарных накладных, сопровождающих товар.
Если заказчик не составляет акт в силу определенных причин, то подвергается штрафу с взысканием в судебном порядке.
Акт составляется в 2-х экземплярах для поставщика и заказчика.
Строгая форма отсутствует, но обязательно должны быть прописаны главные пункты:
- список продукции, услуги;
- стоимость принятого товара;
- заключение экспертизы;
- решение заказчика, обоснование претензий при их наличии;
- подписи участников процесса.
Где заключают контракты, и как их найти
Торги в рамках ГОЗ проходят в формате обычной закупки, которая размещается в ЕИС с уточнением, что это процедура определения поставщика в рамках 275-ФЗ. Предметом контракта являются те же товары (работы, услуги), что и по 44-ФЗ, например поставка продуктов или строительство. В некоторых случаях выбор исполнителя производится не при помощи процедуры закупки, а путем его утверждения. Например, постановление Правительства РФ или указ Президента РФ устанавливает такого поставщика. Так, к примеру, на Автовазе возможно разместить гособоронзаказ, в том числе военного назначения, в том числе и ракеты.
Чтобы определить, что закупка имеет отношение к оборонному заказу, необходимо обратить внимание на ряд признаков:
- Наличие идентификатора государственного контракта. Если идентификатор состоит из 25 цифр и первые четыре цифры напоминают год начала и окончания контракта (например, 2223), то это гособоронзаказ.
- Прямое указание на то, что контракт исполняется в рамках оборонного заказа.
- В тексте самого договора есть ссылка на 275-ФЗ.
Контролеры не могут заставить заказчика принять продукцию
Суть дела: Заказчик (учреждение здравоохранения) закупало медицинские изделия. По результатам закупки был заключен контракт, поставщик отгрузил товары. В ходе их проверки заказчик не смог удостовериться в том, что все они полностью соответствует условиям заключенного контракта (вязкость не менее 4000 мПа/с; pH 6,8 — 7,6; в отношении аллергенности отсутствовала информация в сопроводительных документах на товар (характеристика не подтверждена); комплектация: стеклянный шприц, стерильная канюля отсутствует) и отказал в приемке, предоставив участнику возможность подтвердить соответствие иными документами, предоставление которых не было предусмотрено контрактом. В частности, провести экспертизу поставляемой продукции.
Несогласный с указанным решением поставщик обратился с жалобой в контролирующий орган. Контрольный орган провел проверку действий заказчика и вынес заказчику представление об устранении нарушении, фактически обязав заказчика осуществить приемку продукции. В случае неисполнения представления заказчику грозила ответственность по ч. 20 ст. 19.5 КоАП РФ. По мнению контролеров, право запрашивать у поставщика дополнительные материалы, относящиеся к условиям исполнения контракта, предоставлено Законом № 44-ФЗ лишь экспертам, экспертным организациям, но не приемочной комиссии заказчика. Заказчик может затребовать от поставщика только те документы, которые предусмотрены в контракте. Если из указанных документов прямо не подтверждается соответствие поставляемых поставщиком товаров условиям контракта, то заказчик обязан осуществить приемку.
Особенности работы и функции ВП
На сегодняшний день сотрудниками военного представительства могут быть как военные, так и гражданские специалисты. Все они обязаны обеспечивать качество выпускаемой продукции. Собранная техника и оружие должны быть в полной мере подготовлены к полноценной эксплуатации в полевой обстановке.
Работа по совершенствованию деятельности таких представительств не прекращается по сей день, несмотря на их многолетнюю историю. Периодически требуется разработка нормативной документации из-за внесения изменений в действующее законодательство.
Действующие военные представительства занимаются:
- организацией мероприятий, направленных на контроль качества ПВН, в том числе военной техники;
- контролем за следованием имеющейся технической документации;
- рассмотрением рекламаций со стороны заказчиков.
В рамках военной приёмки выполняется контроль качества ВПН, которая находится в ведении конкретного представительства. Специалисты оценивают качество готовой продукции, степень её соответствия действующей документации, причём на каждом их технологических этапов как в ходе производства, так и при разработке изделий.
Помимо готовой продукции, военная приёмка в соответствии с ГОСТом может проводиться в отношении запасных частей, узлов, отдельных приборов, агрегатов и даже комплектующих.
Если все мероприятия по оценке были успешно завершены, оформляется соответствующая документация за подписью начальника военной приёмки – сопроводительная и предъявительская. По мере необходимости дополнительно осуществляется клеймение и пломбировка изделий.
Если военная техника, либо некое вооружение изготавливается для иностранных заказчиков, такая продукция также проходит военную приёмку. В таких случаях все особенности находят своё отображение в конструкторских бумагах.
Если изделие по итогам испытаний не соответствует установленным требованиям в плане качества и безопасности, имеет дефекты, процесс приёмки приостанавливается. Все выявленные нарушения подлежат устранению. Уведомление о приостановке приёмки оформляется на имя руководителя организации, занимающейся изготовлением изделия.
Каким должен быть бухгалтер в компании, участвующей в ГОЗ?
Евгений Бобышев: Среди начинающих участников ГОЗ бытует мнение, что в штате должен быть грамотный прожженный бухгалтер, который сможет вести раздельный учет и все это грамотно сводить…
Анастасия Ганичева: Когда я слышу фразы про прожженного бухгалтера, мне всегда мерещатся выпуски из советского «Фитиля», когда показывается какое-нибудь воровство с железных дорог. Прожженный бухгалтер, в моем понимании, этот человек, который умеет прятать деньги, рисовать убытки. На самом деле, в гособоронзаказе это нехорошее качество.
К сожалению, за последние 20 лет культура бухгалтерского учета несколько потеряла своих специалистов. И мнение, что бухгалтерия – это раковая опухоль на теле предприятия, оно существует среди предпринимателей.
Просто нужно вести хороший бухгалтерский учет. Если на предприятии ведется бухгалтерский учет котловым способом, т.е. все доходы в одну кучу и все расходы в одну кучу.
Раздельный учет в какой-то степени отличается от бухгалтерского учета, потому что есть разница в подходе к оценке затрат… Но это не настолько огромная разница, чтобы быть семи пядей во лбу. А уж в торговле раздельный учет – это очень просто. Понять принцип, попробовать на паре-тройке контрактов, и войдет в автоматизм. Тем более что существует много настроек к бухгалтерским программам, которые помогают автоматизировать процесс.
Евгений Бобышев: Один мой знакомый не так давно столкнулся с ГОЗом, и когда своему бухгалтеру он озвучил потребность поучаствовать в такой закупке с раздельным учетом, то она говорит: «Я не буду этим заниматься, ищите другого бухгалтера». В итоге ему, действительно, пришлось поменять бухгалтера, потому что она наотрез отказалась.
Анастасия Ганичева: Для меня это загадка. Я считаю, чем больше мы узнаем, тем больше наша ценность на рынке труда. Когда мы создавали свои услуги, то рассчитывали на производственные предприятия, а сейчас 70% наших клиентов – это именно торговля.
Почему тяжело найти поставщиков по ГОЗ?
Евгений Бобышев: В нашем Клубе, в том числе есть и участники по ГОЗу, и они сталкиваются с тем, что когда закупается товар, и этот товар оказывается по гособоронзаказу, то поставщики сливаются. Как думаете, чего они опасаются, и что делать участнику, который является головным исполнителем по контракту?
Андрей Плешков: Мне кажется, мы нащупали, почему в оборонке по одному участнику. Слушая Анастасию, становится понятно, что товар в этой сфере не всегда военного назначения. Ярко выраженный миф, когда участники ассоциируют закупки по гособоронзаказу с военной продукцией, военной приемкой…
Анастасия Ганичева: Мне кажется, что это не совсем так, я сталкивалась с другими страхами.
Почему не найти поставщиков? Чаще всего, боятся возможности распоряжаться деньгами, потому что ГОЗ – это отдельные банковские счета либо казначейское сопровождение, лицевые счета в УФК. И боятся штрафа за ведение раздельного учета.
Есть такой миф: если ты опоздал с поставкой хоть на один день, то тебя посадят. Если ты сделал ошибку в счете-фактуре, то тебя посадят. Т.е. наказание за стандартное нарушение условий деятельности контракта почему-то рассматривается как тюрьма. Но на самом деле, все не так. Да, штрафы в гособоронзаказе есть и они большие, но чтобы сесть в тюрьму, нужно, наверное, не купить ни одного кирпича для строительства дома, а деньги положить себе в карман.
Если посмотреть арбитражные дела, то за не поставку в срок муки, за опоздание на 10 дней, не только никто не посадит, но там и штрафы достаточно небольшие.
Прежде чем бояться, нужно понять, чего мы боимся. Расходовать деньги? Накажут за высокую цену? Не выполним контракт?
У меня сейчас много клиентов, которые расторгают контракты в силу того, что не могут их выполнить. У них были импортные комплектующие, которые сейчас невозможно завести в страну. Поэтому расторгают контракты, переносят сроки исполнения дополнительными соглашениями. В этом нет ничего ужасного. Имущество не конфискуют и в тюрьму не посадят.
Исторические аспекты появления военной приёмки
Наиболее активная деятельность в рамках оценивания военной продукции в виде, максимально приближенном к современному варианту, началась в период Великой Отечественной войны. Тогда специалисты работали с особой строгостью – за малейшие отступления могла быть назначена высшая мера наказания в виде расстрела.
Позднее, для установки степени виновности того или иного сотрудника, Министерство обороны разработало полноценную систему для контроля качества. Ей следовали все предприятия с военной приёмкой, что заметно упрощало контроль качества уже на начальном этапе производства. Позднее она получила широкую известность по всему миру, как система менеджмента качества, её стали применять в различных сферах производства.
Сегодня все профильные оборонные производства – это предприятия с действующей военной приёмкой.
Сначала расскажем вам алгоритм закрепления военного представителя для целей сертификации и предположим, что ваша продукция Лицензированию не подлежит.
1. Вы должны для начала разработать и внедрить систему менеджмента качества применительно к военной технике по стандарту ГОСТ РВ 0015-002-2012.
2. На выходе от внедрения системы менеджмента качества у вас должны быть разработаны обязательные документированные процедуры, которые должны быть представлены военному представителю для ознакомления и утверждения.
3. Далее Ваш заказчик, с которым вы заключаете государственный контракт или самостоятельно организует закрепление военной приёмки за вашей организацией или ходатайствует в главное управление военных представителей, последние по ходатайству закрепляют за вами регионального военного представителя по территориальному признаку.
4. Закреплённый военный представитель проводит аудит вашей системы менеджмента качества, проверяя всю документацию, которую вы разработали выше и проверяя соответствие документов и практической реализации всех требований на предприятии.
5. После аудита системы менеджмента качества военный представитель обязан согласовать документацию системы менеджмента качества, подписав или приказ о вводе в действие всей документации с перечнем этой документации в приказе, или подписать каждый отдельный документ системы менеджмента качества по перечню согласно требований стандарта ГОСТ РВ 0015-002-2012.
Арбитражный суд по договору поставки
Споры, вытекающие из договоров поставки подлежат рассмотрению Арбитражным судом. Законом или договором могут быть предусмотрены исключения:
- Сторонами в договоре может быть предусмотрено рассмотрения возникающих споров в конкретном Арбитражном суде
- Стороны могут установить договорную подсудность исходя из того, кто подает иск в суд. Спор подлежит рассмотрению в суде по месту нахождения истца
При рассмотрении спора в Арбитражном суде необходимо заранее учесть следующие обстоятельства:
- Проверить контрагента. Существует ли необходимость подачи иска в суд, является ли Ваш должник платежеспособным. Если ответ отрицательный, необходимо понять для себя готовы ли Вы к дальнейшей защиты ваших материальных прав в рамках банкротства вашего должника
- Расчеты неустойки, штрафов должны быть рассчитаны в соответствии со сроками возникновения права требования, а также в соответствии с правилами расчетов
- Представленные в суд доказательства. Основными доказательствами выступают
- Договор поставки, приложения к нему
- Спецификации
- Транспортные накладные
- Счет-фактуры
- Универсальные передаточные документы (УПД)
- Акты сверки
Порядок действий при нарушении срока поставки
На основании гражданского законодательства стороны обязаны добросовестно исполнять свои обязательства по государственному контракту, в частности, поставщик должен поставить товары в положенные сроки.
Нарушение сроков поставки товара является наиболее частым нарушением 44-ФЗ. В этом случае заказчик обязан принять ряд мер для привлечения поставщика к ответственности. Если заказчик не исполнит свою обязанность, то ему грозит штраф.
На основании 7 параграфа 44-ФЗ заказчик может расторгнуть договор в одностороннем порядке и наложить на контрагента пени и штрафы за просрочку.
Внешнеторговый контракт
Контракт по импортной поставке – это основополагающий документ и юридическая база международной поставки. По нему стороны берут на себя определенные обязательства: сторона-экспортер – поставить конкретный товар за определенный срок, а сторона-импортер – принять и оплатить за товар сумму по договору.
Кроме сторон, которые заключают контракт на поставку товаров, документ будет рассмотрен еще банком, таможенными органами, а возможно и налоговой.
Банку контракт попадет при переводе денежных средств за рубеж. Так как финансово-кредитный орган отвечает за валютный контроль, деньги не будут отправлены до тех пор, пока контракт не будет соответствовать всем требованиям банка.
Таможня не выпустит товар, если заметит расхождение между фактическими данными груза и информацией о нём в контракте (приложениях к нему). Кроме этого таможенные органы посчитают подозрительным «шаблонный контракт».
При составлении контракта стороны придерживаются правил заключения международных договоров. Например, такие, как:
-
Венскую Конвенцию «О международных договорах купли-продажи» (от 1986 г);
-
«Инкотермс» – международные правила толкования определений при заключении внешнеторговых контрактов.